Repetitivo vai decidir sobre a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS
Com o objetivo de uniformizar o entendimento a respeito da ‘legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS’, o julgamento se dará sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223 do STJ).
Entenda a questão tributária em debate:
A controvérsia não se confunde com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ), porque a discussão naqueles casos se referia à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O Tema 1.223, ao contrário, definirá a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.
Os contribuintes invocam a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em 2017 – que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69/STF) –, pois a inclusão desvirtua a base de cálculo do ICMS, que corresponde ao “valor da operação”.
Também defendem que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS desvirtua o modelo constitucional desse tributo, que deixa de tratar sobre “operações relativas à circulação de mercadorias, operações mercantis” para transformar-se num imposto sobre contribuições sociais federais.
Afirmam, ainda, que caso o PIS e a Cofins sejam mantidos na base de cálculo do ICMS, serão obrigados a pagar tributo sobre tributo, o que é vedado pela Constituição Federal.
Por fim, alegam que a inclusão do PIS/Cofins na base de cálculo do ICMS também violaria a hipótese de incidência tributária do imposto estadual (art. 155, inciso II, da CF/88), os princípios da legalidade, da capacidade contributiva e do não-confisco, além de desvirtuar sua própria base de cálculo.
A posição atual do STJ
O STJ possui hoje jurisprudência no sentido de que é legal a incidência, baseada no conceito de que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme AREsp 2.299.347/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/9/2023; REsp 2.047.107/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6/3/2023; e AREsp 2.187.717/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 15/12/2022.
Julgamento da questão sob o regime dos recursos repetitivos
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça destacou a conveniência em se uniformizar, com força vinculante, o entendimento do STJ quanto à questão, pois representa “relevante impacto jurídico e econômico, uma vez que a definição sobre a base de cálculo do ICMS atingirá diretamente inúmeros contribuintes, além do equilíbrio orçamentário dos Estados e do Distrito Federal”.
